Hoe zat het ook al weer met onrechtmatige concurrentie zonder concurrentiebeding

Ëén van uw werknemers vertrekt. Er geldt geen concurrentiebeding bij het einde van zijn dienstverband.  Dan mag die ex-werknemer bij een andere werkgever in dienst te treden dan wel zelf een onderneming te beginnen. 

Maar ook zonder concurrentiebeding is een ex-werknemer niet geheel vrij om zijn ex-werkgever onbeperkt te beconcurreren. Naast de algemeen geldende normen in het economisch verkeer geldt dat een werknemer onrechtmatig tegen zijn ex-werkgever kan handelen door misbruik te maken van de tijdens zijn dienstverband opgedane kennis. Gaat hij daarin te ver, dan pleegt hij een onrechtmatige daad. 

Bogaard/Vesta-leer

Uit de ‘Boogaard/Vesta-leer’ uit 1955 van de Hoge Raad (HR 9 december 1955, NJ 1956,157) blijkt dat werknemers die niet aan een concurrentiebeding zijn gebonden, onrechtmatig concurreren indien sprake is van bijkomende omstandigheden, te weten indien de (ex-)werknemer:

- het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever; 

- dat de (ex-)werknemer in het kader van zijn arbeidscontract heeft helpen opbouwen; 

- stelselmatig en substantieel afbreekt; 

- met hulpmiddelen bestaande in knowhow en goodwill die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking had gekregen. 

Bijkomende omstandigheden

Voordat onrechtmatige concurrentie wordt aangenomen dienen de feiten en omstandigheden heel concreet te worden omschreven. In de praktijk blijkt dat hoe meer bijkomende omstandigheden de werkgever kan verzamelen, hoe groter de kans is dat de vordering uit onrechtmatige daad slaagt. 

Onder bijkomende omstandigheden kunnen onder andere worden verstaan:

-het voorbereiden van concurrentie tijdens het dienstverband;

-het misbruik maken van de bij de werkgever opgedane kennis;

-het afhandig maken van personeel en/of klanten;

-het doen van voordelige aanbiedingen;

-het doen van ongunstige, onjuiste schadelijke of denigrerende mededelingen over werkgever;

-verwijzen naar het vroegere dienstverband;

-het creëren van verwarring.

Voorbeelden uit de rechtspraak 

Uit jurisprudentie van de afgelopen jaren blijkt dat indien sprake is van voorbereidende handelingen tijdens het dienstverband, het onder zich houden van informatie, een misleidende handelwijze dan wel de dreiging van verwarringsgevaar, de kans groot is dat onrechtmatigheid wordt aangenomen.

Het Hof Den Haag oordeelde echter dat een werknemer die wilde vertrekken, en dit voor zijn vertrek tijdens cliëntbezoeken aan diverse cliënten meedeelde, niet onrechtmatig handelde (Hof Den Haag 25 november 1997, JAR 1998/14). Het bij wijze van afscheid bij zijn ex-werkgever een brief versturen aan diens relaties en daarin aangeven dat men zich tot hem kan blijven wenden met vermelding van telefoon- en faxnummer gaat wel te ver (Pres. Rb. Rotterdam, 9 juli 1998, JAR 1998/164). Ook het doen uitgaan van een mailing naar 33 relaties van de werkgever, waarin expliciet naar het vroegere dienstverband werd verwezen werd onrechtmatig geoordeeld (Hof Amsterdam 15 oktober 1998, JAR 1998/237). 

Het gebruik maken van kennis die is opgedaan tijdens het dienstverband is, volgens Hof Den Bosch, alleen onrechtmatig indien het gaat om gegevens die als vertrouwelijk gekenmerkt kunnen worden (Hof Den Bosch 8 juni 2004, JAR 2004/236).

Het Hof Arnhem oordeelde in 2007 dat een werknemer onrechtmatig handelde ten opzichte van zijn werkgever omdat hij in werktijd een plan had geschreven voor een nieuw, concurrerend bedrijf. Het ging er aldus het hof om dat de werknemer op basis van het plan, dat met kennis die hij bij de werkgever had opgedaan tot stand was gekomen, stelselmatig vaste klanten van de werkgever wilde benaderen (Hof Arnhem 17 juli 2007, JAR 2007/194). 

Het opzetten van een concurrerende onderneming tijdens het dienstverband met gebruik van het netwerk en de klanten van de werkgever werd ook onrechtmatig bevonden door de rechter in Almelo (Rb. Almelo 16 maart 2007, JAR 2007/120).

Recenter oordeelde de rechter in Rotterdam dat het niet voldoende was dat de helft van het personeelsbestand en 23 leveranciers overstapten naar de door de ex-werknemers opgerichte onderneming. Er dienen bijkomende omstandigheden te zijn wil er sprake zijn van onrechtmatige concurrentie (Rb Rotterdam 28 juli 2010, LJN BN8800).

Het openen van een eigen bedrijf op minder dan 500 meter van de vestiging van de voormalig werkgever werd overigens ook onrechtmatig geacht (Pres. Rb. Haarlem 19 april 2000, JAR 2000/148).

Bewijs

De ex-werkgever draagt de bewijslast terzake de onrechtmatigheid van de concurrentie en veelal wordt de vordering afgewezen omdat hij het onrechtmatig handelen niet aannemelijk kan maken. De werkgever is echter niet geheel machteloos tegen concurrentie door oud-werknemers, zonder dat er een concurrentiebeding is overeengekomen, zo blijkt uit jurisprudentie.

Werkgever kan er ook voor kiezen een voorlopig getuigenverhoor en/of een vordering ex art. 843a Rv in te stellen. Dat laatste deed werkgever Whyte met succes (Rb Utrecht 28 november 2008, LJN BG5823). Die werkgever had voldoende belang bij afgifte van afschriften van correspondentie en rekeningen die de (ex-)werknemer hadden verstuurd. De vordering tot afgifte dient concreet en specifiek te zijn en mag dus niet leiden tot een zogenoemde fishing expedition.

De werkgever dient er overigens wel op bedacht te zijn dat een vordering uit onrechtmatige concurrentie is te beschouwen als een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, zodat de rechtbank, sector civiel bevoegd is. Om daar te kunnen procederen hebt u een advocaat nodig.

Wilt u advies over deze materie, bel of mail dan gerust met Beekers Douwes Advocaten